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Recht

Rechtliche Tipps

Kurzarbeit +++ Aufklärungsgespräch +++ Empfehlung für andere Dienstleistungen

19.11.2021

Aus der Praxis, für die Praxis – Rechtsanwältin Andrea Schannath, Justiziarin des Virchowbundes, beantwortet ausgewählte Fragen.

Ist Kurzarbeit ohne wirksame Vereinbarung zulässig?

Herr Dr. W. aus Dortmund hat folgende Frage:

„Ich habe in meiner Praxis im April aufgrund der Pandemie vier Wochen Kurzarbeit angeordnet. Eine gesonderte Vereinbarung über Kurzarbeit habe ich mit den Mitarbeitern nicht abgeschlossen. Auch habe ich dazu in meinen außertariflichen Arbeitsverträgen keine Regelungen getroffen. Ich habe dann im April einen Teil des Gehaltes gekürzt. Eine Mitarbeiterin wollte das nicht akzeptieren und hat mich auf Zahlung des vollen Gehalts verklagt. Wie beurteilen Sie meine Erfolgsaussichten?“

Frau Schannath: „Leider schlecht, denn das Arbeitsgericht Siegburg hat am 11.11.2020 (Az.: 4 Ca 1240/20) entschieden, dass ein Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit nur anordnen darf, wenn dies individualvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder tarifvertraglich zulässig ist. Bei einer Anordnung ohne rechtliche Grundlage besteht kein ­Anspruch auf Kurzarbeitergeld und Arbeitnehmer behalten ihren vollen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber. Da nach Ihren Schilderungen eine rechtliche Grundlage für die Anordnung von Kurzarbeitergeld nicht besteht, werden Sie leider den Prozess verlieren.“

Ist Aufklärung auch ohne Erinnerung des Arztes wirksam?

Frau Dr. O. aus Bernau wendet sich mit folgendem Problem an uns:

„Ich habe bei einem Patienten eine ambulante Operation durchgeführt. Diese misslang jedoch. Jetzt verklagt mich der Patient auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld unter anderem mit der Begründung, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung vor der Operation nicht erfolgt sei. Ich kann mich zwischenzeitlich nicht mehr an das konkrete Aufklärungsgespräch erinnern, kann aber den üblichen Ablauf einer solchen Aufklärung schildern. ­Zudem befindet sich ein vom Patienten unterschriebener Aufklärungsbogen in den Krankenunterlagen. Reicht das aus?“

Frau Schannath: „Für den Beweis, dass ein ärztliches Aufklärungsgespräch durchgeführt wurde, ist es nicht erforderlich, dass sich der Arzt an das Gespräch konkret erinnert. Der Nachweis einer ständigen Übung genügt vielmehr, wenn die Angaben des Arztes in sich schlüssig sind und durch die Dokumentation im Wesentlichen bestätigt werden. Dies hat das Oberlandesgericht Dresden am 29.06.2021 (Az.: 4 U 1388/20) entschieden.

Dem Patienten stehen keine Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen der behaupteten unterbliebenen Aufklärung zu. Denn eine solche habe vorgelegen. An den Nachweis zum Vorliegen eines Aufklärungsgesprächs seien keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen zu stellen. Es sei nicht erforderlich, dass sich der Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, die Ärzte täglich durchführen, könne dies nicht erwartet werden. Das Gericht könne seine Überzeugungsbildung auch dann auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risiko- bzw. Eingriffsaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig ist, die entsprechende Aufklärung seiner praktizierten ständigen Übung entspricht und seine Angaben durch die ärztliche Dokumentation im Wesentlichen bestätigt wird.“

Ist Empfehlung auf Nachfrage zulässig?

Frau Dr. B. aus Hamburg stellt folgende Frage:

„Der Inhaber eines Geschäfts für Sanitätsbedarf und Orthopädietechnik vermutet, dass ich ­Patienten unzulässigerweise ein anderes Sanitätshaus empfehle. Er hat daher einen Studenten als Testpatient in meine Praxis geschickt, der über Schmerzen klagte. Ich habe ihm Einlagen verschrieben. Das Sanitätshaus behauptet, bei der Unterschrift unter die Verordnung hätte ich dem Testpatienten ohne dessen Anfrage von sich aus ein konkurrierendes Sanitätshaus empfohlen und ihm den Weg dorthin beschrieben. Er verlangt von mir die Unterlassung ­solcher Empfehlungen ohne eine daraufhin ­gerichtete Nachfrage des Patienten und Zahlung der Abmahnkosten. Das lehne ich ab, da der Testpatient mich ausdrücklich nach einem guten Sanitätshaus in der Nähe gefragt hat. Das habe ich auch in seiner Patientenkartei notiert. Wie ist die Rechtslage?“

Frau Schannath: „Dazu hat das Landgericht Köln am 04.05.2021 (Az.: 33 O 23/20) in einem vergleichbaren Fall Folgendes entschieden:

Zwar dürfen Ärzte ihren Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Heil- und Hilfsmittelerbringer empfehlen. Ein hinreichender Grund besteht aber bereits dann, wenn der Patient um eine Empfehlung bittet.

Nach der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Testpatienten und einer Mitarbeiterin des Arztes in dem entschiedenen Fall sei nicht geklärt, ob der Arzt dem Patienten unzulässigerweise, d. h. ohne dessen Nachfrage, das Konkurrenzsanitätshaus empfohlen hatte. Der Testpatient habe sich auch auf Nachfrage nicht mehr daran erinnern können, ob er ausdrücklich nach einem Sanitätsgeschäft für seine Einlagen gefragt hatte. Auch habe er nicht sagen können, ob die Empfehlung von dem beklagten Arzt oder von der Sprechstundenhilfe ausgesprochen worden ist. Daher war die Klage abzuweisen.“

Die Expertin

Andrea Schannath
Rechtsanwältin und Justiziarin des VirchowBunds
Chausseestr. 119 b
10367 Berlin
Tel.: +49 (0)30 - 288 774 125

Der Verband der niedergelassenen Ärzte Deutschlands berät seine ­Mitglieder in ­Niederlassung und ­Anstellung in allen Rechts­­bereichen, insbesondere im Berufs-, Arbeits-, Miet- und Gesellschaftsrecht.

Bildnachweis: thenatchdl (iStockphoto); privat

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