Patientinnen und Patienten schätzen, wenn ihnen die Suche nach einer geeigneten Anschlussversorgung erleichtert wird. Gleichzeitig ist es Ärztinnen und Ärzten ein Anliegen, ihre Patientenschaft auch nach der eigenen Behandlung in „gute Hände“ zu übergeben. Das klingt nach einer klassischen Win-win-Situation. Das ärztliche Berufsrecht sieht dies jedoch anders. Demnach dürfen Ärztinnen und Ärzte nur in besonderen Fällen andere medizinische Leistungserbringer empfehlen.

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Das Empfehlungsverbot als Schutz der Patientenwahlfreiheit

Hinlänglich bekannt dürfte sein, dass Ärztinnen und Ärzte für Patientenzuweisungen weder Geld noch andere Vorteile verlangen oder bezahlen dürfen. Ein solches Vorgehen würde nicht nur gegen berufsrechtliche und heilmittelwerberechtliche Regeln verstoßen, sondern kann als korruptives Verhalten (bspw. nach § 299a und b StGB) sogar strafbar sein. Dass jedoch eine unentgeltliche, gut gemeinte Empfehlung eines Kollegen ebenfalls verboten sein kann, ist oftmals weniger präsent.

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Der Kern liegt zum einen in den sozialrechtlich verankerten Wahlrechten der Patientinnen und Patienten (z. B. das Arztwahlrecht in § 76 Abs. 1 S. 1 SGB V und das Apothekenwahlrecht in § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V). Zum anderen ist das berufsrechtliche Verbot von Empfehlungen (§ 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung für Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä) maßgeblich, wonach Ärztinnen und Ärzte ihre Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte andere Ärztinnen oder Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen dürfen.

Wenngleich ein solches (unentgeltliches) empfehlendes Verhalten nicht per se mit Gefängnisstrafe bedroht ist, kann es dennoch zu empfindlichen berufsrechtlichen Sanktionen und auch wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sowie Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen von Mitbewerbern bzw. Mitbewerberinnen führen.

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Eine Duldung kann bereits eine verbotene Empfehlung sein

Das Empfehlungsverbot umfasst somit das ausdrückliche Nennen bestimmter Sanitätshäuser oder physiotherapeutischen Praxen. Der Begriff „Empfehlung“ ist allerdings weiter zu verstehen und kann sogar in einer bloßen Duldung zu sehen sein. So hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2016 (Urteil vom 16.06.2016 – I ZR 46/15) entschieden, dass ein Arzt, der in seiner Praxis einen Raum für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers bereithält und Schilder duldet, die den Weg dorthin weisen, gegenüber seinen Patienten und Patientinnen eine entsprechende – verbotene – Empfehlung ausspricht.

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Gibt es Ausnahmen vom Empfehlungsverbot?

Allerdings lässt das ärztliche Berufsrecht in Ausnahmefällen auch Empfehlungen zu. Die in der Praxis wohl bedeutsamste Ausnahme greift, wenn Patientinnen oder Patienten gezielt um Auskunft bitten und aktiv nach einer Empfehlung fragen, da sie dadurch signalisieren, die Ärztin oder der Arzt solle ihre Wahlfreiheit durch die Empfehlung unterstützen. Das Landgericht Dessau-Roßlau hat in diesem Kontext entschieden (Urteil vom 25.09.2015 – 3 O 22/15, bestätigt durch OLG Naumburg, Urteil vom 04.05.2016 – 9 U 85/15), dass es die eigene Entscheidung der Patientinnen und Patienten sei, ob sie sich bei der Ausübung ihrer Wahlfreiheit beeinflussen lassen.

Sofern mehrere Anbieter gleiche Vorteile oder Leistungen bieten, darf aber nicht jedes Mal nur an einen bestimmten Anbieter verwiesen werden. Als weitere Ausnahme – also auch ohne aktives Nachfragen – ist eine Empfehlung dann berufsrechtlich gestattet, wenn ein hinreichender Grund hierfür besteht. In erster Linie muss es sich dabei um medizinische Gründe handeln, beispielsweise im Bereich von orthopädischen Spezialanfertigungen durch einen bestimmten Hersteller („Alleinstellungsmerkmal“), der von einem Orthopäden oder einer Orthopädin empfohlen wird. Daneben kann ein hinreichender Grund beispielsweise auch in dem Vermeiden von Wegen bei gehbehinderten Personen bestehen.

Jedenfalls müsste begründet werden können, dass die speziellen Bedürfnisse der Patientin oder des Patienten im Einzelfall die konkrete Zuweisung erforderlich macht, was oftmals herausfordernd ist. In diesem Kontext hat der BGH auch klargestellt, dass allgemeine Gründe wie „lange Erfahrung“ oder „vertrauensvolle Zusammenarbeit“ als Rechtfertigung für eine Empfehlung nicht taugen (Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 112/08). Dieser restriktiven Linie folgend urteilte das Landgericht Landau (Urteil vom 08.07.2015 – HK O 44/14), dass ein Arzt einen bestimmten Hörgeräteakustiker nicht dadurch hervorheben darf, indem er behauptet, der Patient sei dort „in sehr guten Händen“ oder „gut aufgehoben“. Hierdurch würde das Patientenwahlrecht unzulässig beeinträchtigt.

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Was gilt für das Auslegen von Visitenkarten und Werbematerialien?

Auch das Auslegen von Visitenkarten oder Werbemate­rialien (z. B. Rätselhefte) eines anderen Leistungserbringers ist riskant, da hierin ebenfalls regelmäßig eine verbotene Zuweisung bzw. Empfehlung gesehen werden kann (vgl. Landgericht Frankfurt a. M., Urteil vom 01.07.2014 – 2-3 O 284/13).

Zulässig ist hingegen eine neutrale, sachliche Information über Versorgungswege (z. B. Hörgeräteversorgung) und ihre allgemeinen Vor- und Nachteile, sofern dabei wiederum kein bestimmter Leistungserbringer empfohlen wird (BGH, Urt. v. 24.07.2014 – I ZR 68/13).

Maßgeblich ist dabei stets die Sicht der angesprochenen Patientinnen und Patienten. Bereits das besondere Hervorheben eines einzelnen Anbieters kann den Eindruck einer Empfehlung begründen. Um berufs- und wettbewerbsrechtliche Risiken zu vermeiden, sollten Informationen daher möglichst anbieterneutral und ohne werbliche Elemente ausgestaltet werden.

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Medfluencing zwischen ärztlicher Information und rechtlicher Grenze

Nicht zu vergessen ist, dass das Phänomen der „Medfluencer“ auf Social-Media-Plattformen weiter an Bedeutung gewinnt. Allerdings gelten dort im Grundsatz dieselben berufsrechtlichen Maßstäbe wie im unmittelbaren Patientenkontakt. Ärztinnen und Ärzte dürfen daher auch in sozialen Netzwerken nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Leistungserbringer empfehlen oder anpreisen. Dies betrifft insbesondere die Hervorhebung einzelner Apotheken, Sanitätshäuser, Physiotherapiepraxen, Labore oder sonstiger Anbieter gesundheitlicher Leistungen. Zu beachten ist dabei, dass der Empfehlungsbegriff im digitalen Umfeld weit auszulegen sein kann. Neben ausdrücklichen Empfehlungen kommen je nach Einzelfall auch Verlinkungen, Markierungen („Tags“), die wiederholte positive Darstellung bestimmter Anbieter oder die ausschließliche Nennung einzelner Unternehmen als Empfehlung in Betracht. Maßgeblich ist letztlich, wie ein durchschnittlicher Nutzer die jeweilige Äußerung versteht. Entsteht der Eindruck, ein bestimmter Anbieter werde aufgrund seiner besonderen Qualität oder Vertrauenswürdigkeit hervorgehoben, kann dies berufs- und wettbewerbsrechtliche Fragen aufwerfen.

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Besondere Vorsicht ist geboten, wenn wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Kooperationen mit Unternehmen des Gesundheitswesens können neben dem Berufsrecht auch Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes sowie wettbewerbsrechtliche Transparenz- und Kennzeichnungspflichten berühren. Werden für Beiträge Gegenleistungen erbracht, etwa in Form von Honoraren, kostenlosen Produkten oder sonstigen Vorteilen, sind die entsprechenden Werbevorschriften zu beachten.

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Trennung zwischen Aufklärung und Werbung

Zulässig bleiben hingegen sachliche Informationen über Erkrankungen, Präventionsmaßnahmen, Dia­gnostik- und Therapiemöglichkeiten sowie sogenannte Disease-Awareness-Kampagnen. Voraussetzung ist jedoch, dass keine unmittelbare oder mittelbare Empfehlung konkreter Anbieter, Hersteller oder Produkte erfolgt. Gerade im Bereich des Medfluencings ist daher eine sorgfältige Trennung zwischen medizinischer Aufklärung und werblicher Kommunikation erforderlich. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass allgemeine Floskeln wie „in guten Händen“ berufsrechtlich angreifbar sind und als verbotene Empfehlung gesehen werden können. Sollte die Ärztin oder der Arzt jedoch konkret gefragt werden, welcher ärztliche Spezialist bzw. welche Spezialistin in der Umgebung infrage kommt, welche Apotheke die gewünschten Arzneimittel herstellen kann oder wo bestimmte Hilfsmittel besorgt werden können, dürfen bestimmte Leistungserbringer genannt werden. Gleichwohl sollte auch bei einer solchen Empfehlung darauf geachtet werden, nicht ständig eine bestimmte Apotheke oder ein bestimmtes Sanitätshaus zu empfehlen, um auf der sicheren Seite zu sein.

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Letztendlich wäre es jedoch wünschenswert, wenn Politik, Gesetzgeber und Rechtsprechung an manchen Stellen etwas liberaler agieren würden. Dass „Kopfpauschalen“ für Patientenvermittlungen weiterhin verboten sein sollten, ist unbestritten richtig. Das oben geschilderte strenge Empfehlungsverbot spiegelt jedoch weder den Praxisalltag noch den ­Bedarf der Patientenschaft wider. In Zeiten von Facharztvermittlungspauschale und geplanter Primärarztversorgung könnte das strenge Empfeh­lungs­verbot durchaus auch berufsrechtlich etwas aufgeweicht werden.

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Das ärztliche Empfehlungsverbot dient dem Schutz der freien Anbieterwahl von Patientinnen und Patienten. Empfehlungen sind nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, etwa auf ausdrückliche Nachfrage oder bei nachvollziehbaren medizinischen Gründen. Hausärzte und Hausärztinnen sollten daher auf neutrale Informationen setzen und konkrete Verweise stets sorgfältig begründen, um berufsrechtliche Risiken zu vermeiden.